En ikke-ordregivervenlig praksis fra Klagenævnet for Udbud bliver nu justeret. Det betyder, at ordregivere fremover har bedre mulighed for at afklare relevante forhold, hvor det tidligere kunne være mest hensigtsmæssigt at smide selv et godt tilbud i skraldespanden. En ny dom åbner nemlig for, at ordregiver i videre omfang end hidtil kan indhente supplerende oplysninger efter tilbudsfristen. 
Udbudsloven giver ordregiver mulighed for at lade en tilbudsgiver supplere, præcisere eller fuldstændiggøre sit tilbud, hvis de oplysninger eller dokumenter, som tilbudsgiveren har indsendt i forbindelse med tilbuddet, er ufuldstændige eller behæftet med fejl. Dette gælder dog ikke, hvis det udtrykkeligt fremgår af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at tilbuddet afvises. 

Hidtil har Klagenævnet for Udbud anlagt en meget streng fortolkning af, hvornår ordregiver har mulighed for at indhente sådanne supplerende oplysninger. Nævnet har således notorisk afvist, at det var muligt for ordregiver at indhente supplerende oplysninger i relation til mindstekrav for egnethed.

Denne strenge fortolkning har gennem årene givet mange ordregivere hovedpine, især da ordregivers egnethedskrav efter udbudsloven skal fastsættes som minimumskrav. Den nye dom er derfor en effektiv hovedpinepille og en potentiel katalysator for en mere effektiv offentlig ressourceanvendelse.

Byretsdom varsler ny praksis

Dommen, som blev afsagt i sagen BS 13384/2021-FRB den 30. juni 2022, omhandler Gentofte Kommunes udbud af en ny hjemmeside. I udbudsbetingelserne var det angivet, at tilbudsgiver som et mindstekrav skulle have minimum tre referencer fra tilsvarende opgaver. En forbigået tilbudsgiver gjorde efterfølgende opmærksom på, at den vindende tilbudsgivers ene reference ikke var relevant, hvorfor den vindende tilbudsgiver ikke levede op til mindstekravet om minimum tre relevante referencer. Da kommunen var enig heri, bad kommunen den vindende tilbudsgiver om at fremlægge en ny reference til opfyldelse af mindstekravet, hvilket den vindende tilbudsgiver gjorde. 

Dette gav dog anledning til en klage fra den forbigåede tilbudsgiver, der mente, at det ikke var muligt at afhjælpe denne utilstrækkelighed i tilbuddet, da utilstrækkeligheden jo netop angik et mindstekrav.

Og ikke overraskende tog Klagenævnet for Udbud klagen til følge. Helt i tråd med tidligere praksis på området.

Mere overraskende var det, at Retten på Frederiksberg i modsætning til Klagenævnets kendelse og den generelle praksis fandt, at kommunens anmodning og den vindende tilbudsgivers efterfølgende fremsendelse af nye referencer lå inden for lovens rammer. Byretten accepterede dermed, at det i visse tilfælde er muligt for ordregiver at indhente supplerende oplysninger, selvom disse angår mindstekrav.

Byretten mente ikke, at de nye referenceoplysninger indebar en indholdsmæssig væsentlig ændring af det oprindelig tilbud, idet referencen tidsmæssigt var erhvervet, inden den vindende tilbudsgiver indleverede sit tilbud. Den vindende tilbudsgiver opnåede dermed ikke en konkurrencefordel ved at fremsende den nye reference efter tilbudsfristens udløb.

Nærlæs udbudsmaterialet

Hvorvidt ordregiver har mulighed for at indhente supplerende oplysninger afhænger selvfølgelig af, hvad ordregiver har skrevet i udbudsmaterialet. Hvis det fremgår af udbudsmaterialet, at det vil medføre afvisning af tilbuddet, hvis de pågældende oplysninger, fx referencer, mangler, så ”fanger bordet”. Hvis man ikke har anført noget tilsvarende, eller hvis man ligefrem har forbeholdt sig at reparere mangelfulde egnethedsoplysninger, så har man som ordregiver givet sig selv en ekstra livline.

Selvom dommen for såvel ordregivere som virksomheder må ses som et kærkomment opgør med den hidtidige restriktive praksis, er det imidlertid uvist, om glæden kan vare ved. Dommen er anket, og resultatet kan blive et andet ved Østre Landsret.

Men stadfæstes dommen af landsretten, må det forventes, at vi fremover vil se færre unødvendige genudbud som følge af manglende oplysninger i indkomne tilbud. Dette vil på den lange bane kunne medføre en mere hensigtsmæssig ressourceanvendelse hos såvel offentlige ordregivere som private virksomheder. Og allerede nu kan ordregivere med fordel være opmærksomme på muligheden for at indhente supplerende oplysninger i relation til mindstekrav for egnethed, før et ellers godt tilbud kasseres.